Håndtering av tvist

1. Innledning

Irrasjonell håndtering av tvister medfører systematiske verdioverføringer fra klienter til advokater og fra irrasjonelle til rasjonelle parter.

En empirisk studie utført av Randall L. Kiser m.fl. [1] viser at saksøkere feiler i sine vurderinger i 61 % av sakene og saksøkte i 24 % av sakene. Nevnte feilrater tar kun høyde for sakskostnader tilkjent av retten. Partene pådrar seg ofte sakskostnader som ikke blir tilkjent av retten. Om man tar alle sakskostnader med i beregningen blir feilratene enda høyere. De saksøktes gjennomsnittlige tap ved feilbedømming er høyere enn saksøkernes tap. Mange saker som burde vært forlikt forlikes aldri, mens andre forlikes for sent.

Rasjonalitet i tvistesammenheng forutsetter kontroll på jussen, matematikken og psykologien.

2. Jussen

2.1 Sakskostnader

Partenes forventede samlede sakskostnader utgjør en vesentlig variabel i spørsmålet om det skal tas ut stevning for tingretten eller ankes til en høyere rettsinstans. Med sakskostnader menes kostnadene som pådras ved gjennomføring av en rettssak, herunder utgifter til prosessfullmektig/advokat, vitner og sakkyndige, rettsgebyrer og utgifter til reise og opphold.

En part som er skyld i at det oppstod rettssak kan bli dømt til betale motpartens sakskostnader. En part som har vunnet en sak har som hovedregel krav på å få erstattet sine sakskostnader fra tapende part.

Alt for mange saker ender med at ingen vinner eller taper fullstendig. Partene må da som hovedregel dekke sine egne sakskostnader.

2.2 Forlikstilbudets strategiske betydning

En part som ikke har vunnet, men fått «medhold av betydning» kan tilkjennes sakskostnader dersom «tungtveiende grunner» tilsier det. Til spørsmålet om det foreligger «tungtveiende grunner» skal det legges «særlig vekt» på om motparten har «avslått et rimelig forlikstilbud».[2]

I Fuglesang-saken [3] hadde saksøkte fremsatt forlikstilbud på NOK 400 000, mens saksøker kun ble tilkjent NOK 241 353 ved dom. Etter forutgående oppheving av feil dom med delte sakskostnader, fant lagmannsretten at forlikstilbudet på NOK 400 000 var en tilstrekkelig tungtveiende grunn til å pålegge saksøker å dekke saksøktes sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-3.

2.3 Gode forlikstilbud bør gis tidlig

Høyesteretts kjæremålsutvalg har uttalt at det er «en forutsetning for å ta hensyn til forlikstilbud ved en omkostningsavgjørelse at tilbudet er fremsatt så tidlig at saksomkostninger av betydning kunne ha vært spart».[4] Det er kun sakskostnader påløpt etter forlikstilbudet som i kraft av forlikstilbudet kan kreves dekket av motparten. Det kan derfor være fornuftig både for saksøker og saksøkte, å fremsette et forlikstilbud før stevning tas ut.

3. Matematikken

3.1 Prosessverdi

Med «prosessverdi» menes den økonomiske verdien en part kan vente å få ut av en rettslig prosess fremfor å frafalle et krav.

Prosessverdi kan beregnes ved hjelp av beslutningstrær satt opp i digitale verktøy. Fremgangsmåten og verktøyene som brukes ved verdsettelse av vekstselskaper, som Crystal Ball for Monte Carlo-simuleringer, kan også benyttes til beregning av prosessverdi.

Nedenfor tenker vi oss et stilisert eksempel med et krav på MNOK 2, og hvor sakskostnadene for hver av partene ventes å beløpe seg til MNOK 1.

3.2 Scenario uten forlikstilbud

Med 25 % sannsynlighet for full seier (dom på MNOK 2), 50 % for halv seier (dom på MNOK 1), og 25 % sannsynlighet for fullt tap, kan prosessverdien for saksøker settes opp slik:

Prosessverdi for saksøker:

• Full seier: MNOK 2 (tilkjent) – MNOK 1 (egne sakskostnader) + MNOK 1 (dekket av motpart) = MNOK 2.
• Delvis seier: MNOK 1 (tilkjent) – MNOK 1 (egne sakskostnader) = MNOK 0.
• Fullt tap: MNOK 0 – MNOK 1 (egne sakskostnader) – MNOK 1 (motpartens sakskostnader) = – MNOK 2.

Prosessverdi for saksøker = (0,25 × 2 000 000) + (0,50 × 0) + (0,25 × (-2 000 000)) = NOK 0.

Prosessverdi for saksøkte:

• Saksøker vinner fullt: – MNOK 2 (betale krav) – MNOK 1 (idømte sakskostnader) – MNOK 1 (egne sakskostnader) = – MNOK 4.
• Delvis tap: -MNOK 1 (betale delvis krav) – MNOK 1 (egne sakskostnader) = – MNOK 2 .
• Saksøker taper fullt: MNOK 0 – MNOK 1 (egne sakskostnader) + MNOK 1 (dekket av saksøker) = MNOK 0.

Prosessverdi for saksøkte = (0,25 × (-4 000 000)) + (0,50 × (-2 000 000)) + (0,25 × 0) = – MNOK 2.

Samlet prosessverdi for partene blir minus MNOK 2, tilsvarende partenes samlede sakskostnader.

3.3 Scenario med strategisk forlikstilbud

Dersom saksøker før stevning ble tatt ut hadde fremsatt et forlikstilbud til saksøkte på betaling av NOK 200 000 som fullt og endelig oppgjør, ville saksøker, siden det oppnådde resultatet på MNOK 1 overstiger forlikstilbudet på NOK 200 000, også fått dekket egne sakskostnader ved delvis seier.

Prosessverdi for saksøker etter forlikstilbud:

• Full seier: MNOK 2 (uendret).
• Delvis seier: MNOK 1 (tilkjent) – MNOK 1 (egne sakskostnader) + MNOK 1 (dekket av motpart) = MNOK 1.
• Fullt tap (25 %): – MNOK 2 (uendret).

Prosessverdi for saksøker = (0,25 × 2 000 000) + (0,50 × 1 000 000) + (0,25 × (-2 000 000)) = NOK 500 000.

Prosessverdi for saksøkte etter forlikstilbud:

• Saksøker vinner fullt: – MNOK 4 (uendret).
• Delvis tap: – MNOK 1 (betale delvis krav) – MNOK 1 (idømte sakskostnader) – MNOK 1 (egne sakskostnader) = – MNOK 3.
• Saksøker taper fullt (25%): MNOK 0 (uendret).

Prosessverdi for saksøkte = (0,25 × (-4 000 000)) + (0,50 × (-3 000 000)) + (0,25 × 0) = – MNOK 2,5.

Fremsettelsen av forlikstilbudet øker saksøkers prosessverdi fra NOK 0 med NOK 500 000 til NOK 500 000. Saksøktes negative verdi av å bli saksøkt øker fra  – MNOK 2 til – MNOK 2,5. Saksøkers prosessverdi øker NOK 500 000 på bekostning av saksøkte. Partenes samlede prosessverdi er fremdeles  – MNOK 2, tilsvarende partenes samlede sakskostnader.

3.4 Øvrige variabler som inngår i regnestykket

At saksøker oppnår en positiv prosessverdi på NOK 500 000 i beregningen ovenfor er ikke ensbetydende med at søksmål bør tas ut. Øvrige variabler må også vurderes, herunder at:

(i) uttak av søksmål kan være nødvendig for å få saksøkte til forhandlingsbordet,

(ii) sakskostnadene må forskutteres uten rentekompensasjon,

(iii) partsrepresentantens egen tidsbruk normalt ikke er erstatningsrettslig vernet,

(iv) rettslig prosess kan skade relasjonen til motparten, og at

(v) en dom vil ha liten verdi dersom motparten ikke er søkegod.

Partene bør vurdere om alternativ bruk av tid og penger kan gi høyere avkastning enn å kjøre prosess. Den matematiske prosessverdiberegningen må suppleres med en helhetlig risiko- og likviditetsanalyse.

4. Psykologien

4.1 Ulike heuristikker og biaser

4.1.1 Definisjonen av heuristikker og biaser

Mennesker bruker mentale snarveier (heuristikker) for å håndtere komplekse beslutninger, noe som ofte fører til systematiske feil (biaser). I tvistesammenheng kan disse systematiseres i fem hovedkategorier som forsterker hverandre og skaper forutsigbare mønstre av irrasjonell adferd.

4.1.2 Vurderingsfeil og selvovervurdering

Overkonfidens, optimismeskjevhet og bekreftelseskjevhet utgjør en sammenhengende klynge av selvforsterkende vurderingsfeil. Overkonfidens medfører at partene systematisk overvurderer sine sjanser for å vinne saker, noe som forsterkes av optimismeskjevhet (tendensen til å forvente positive utfall) og bekreftelseskjevhet (fokusering på informasjon som bekrefter eksisterende oppfatninger). Disse effektene virker sammen og fører til at flere saker føres til dom enn det som er økonomisk rasjonelt.

4.1.3 Informasjonsbehandlingsfeil

Forankring og tilgjengelighets-heuristikken representerer systematiske feil i hvordan informasjon behandles og vektes. Forankring innebærer at det første tallet som nevnes (typisk et krav eller forlikstilbud) fungerer som et referansepunkt som påvirker alle senere vurderinger hos både parter og dommere. Tilgjengelighets-heuristikken medfører at sannsynligheter vurderes basert på hvor lett lignende tilfeller kan huskes, noe som kan føre til skjeve risikovurderinger basert på nylige eller minnerike saker.

4.1.4 Motstand mot endring

Eierskapseffekten, sunk cost-feilslutningen og reaktans kan sees som relaterte motstandsmekanismer mot endring av etablerte posisjoner. Eierskapseffekten medfører at personer verdsetter ting de eier høyere enn ting de ikke eier, noe som hindrer rasjonelle forlik. Sunk cost-feilslutningen fører til at parter fortsetter kostbare rettsprosesser fordi de allerede har investert betydelige beløp, selv når ytterligere investering ikke er rasjonelt. Reaktans oppstår når parter opplever press for å inngå forlik og reagerer med økt motvilje mot kompromiss.

4.1.5 Temporal vurderingsfeil

Planleggingsfeilen og tidsinkonsistens reflekterer systematiske feil i vurdering av kostnader og nytte over tid. Planleggingsfeilen innebærer at tid og kostnader ved fullføring av rettsprosesser undervurderes, slik at sakskostnadene ofte ender opp høyere enn estimert. Tidsinkonsistens bidrar til at parter tidvis avslår forlikstilbud tidlig i prosessen for deretter å ønske det samme forliket senere i prosessen.

4.1.6 Sosiale og emosjonelle faktorer

Attributtfeil, gruppetenkningsfeil og følelsesmessig investering påvirker tvisteadferd gjennom sosiale og emosjonelle mekanismer. Attributtfeil innebærer at parter tilskriver egne problemer til eksterne faktorer mens motpartens suksess tilskrives flaks, noe som hindrer realistisk saksvurdering. Gruppetenkningsfeil oppstår når organisasjoners beslutninger om tvisteføring påvirkes av gruppedynamikk hvor kritiske innvendinger undertrykkes. Følelsesmessig investering i tvister som involverer personlige krenkelser eller tillitsbrudd kan overstyre økonomisk rasjonalitet.

4.1.7 Sammenhenger og forsterkningseffekter

Disse effektene opptrer sjelden isolert, men forsterker hverandre i forutsigbare mønstre. En part som viser overkonfidens vil typisk også vise bekreftelseskjevhet og optimismeskjevhet. Sentraltendenseffekten – tendensen til å foretrekke midtpunktet og unngå endepunktene – medvirker til at domstolene for sjeldent gir den ene parten fullt medhold. Sistnevnte øker prosessrisikoen for rasjonelle parter og aktualiserer fremsettelse av strategiske forlikstilbud. Forståelse av disse sammenhengene kan hjelpe advokater og parter å identifisere og håndtere systematiske feil i egen, dommerens og motparts beslutningsprosess.

4.2 Prospektteorien

Daniel Kahnemans nobellprisvinnende prospektteori [5] belyser hvorfor og hvordan mennesker tar arasjonelle beslutninger under usikkerhet, som ofte også er irrasjonelle. Teorien består av to hovedkomponenter: verdigrafen og beslutningsvektene.

4.2.1 Verdigrafens tre aspekter

Følgende tre kognitive trekk er felles for mange automatiske persepsjon-, bedømmings- og emosjonsprosesser:

• Prinsippet om nøytralt referansepunkt: Evalueringen står i forhold til et nøytralt referansepunkt. Referansepunktet kan være et utslag av tilpasning (tilvenning, vane), et mål, hvor mye folk har investert i et objekt (sunk cost-feilslutningen (irreversible kostnader)), rammeeffekter og formuleringseffekter.
• Prinsippet om avtagende sensitivitet: Prinsippet gjelder både for sanseinntrykk og for bedømming av endringer i formue.
• Prinsippet om tapsaversjon: Når tap og gevinst sammenlignes eller vektes mot hverandre direkte, fremstår tap som viktigere enn gevinst.

I figuren ovenfor er det nøytrale referansepunktet plassert i origo. Den horisontale aksen gir uttrykk for objektive verdier (f.eks. pengebeløp), mens den vertikale aksen gir uttrykk for grad av subjektiv opplevd verdi.  Grafens S-form gjenspeiler avtagende sensitivitet både for tap og vinning. Fraværet av symmetri rundt origo gjenspeiler at reaksjonen på tap er sterkere enn reaksjonen på tilsvarende objektiv gevinst (f.eks samme pengebeløp). Konkav og konveks krumning på henholdsvis gevinst og tapssiden, gjenspeiler henholdsvis risikoaversjon og risikosøkende adferd. Graden av krumning er individuell og varierer med profesjonalitet.

4.2.2 Skjeve beslutningsvekter – mulighetseffekt og sikkerhetseffekt

Ved sannsynlighetsvurderinger har folk en tilbøyelighet til å vektlegge en endring fra umulighet til mulighet og fra mulighet til visshet, mer enn en tilsvarende endring midt på skalaen.

I grafen nedenfor angir den stiplede linjen sannsynlighet, mens den heltrukne linjen angir beslutningsvekt.

Avviket i nedre del av kurven forklares med mulighetseffekten, mens avviket i stigningstall i øvre del av kurven forklares med sikkerhetseffekten. Mulighetseffekten og sikkerhetseffekten utløser overforbruk av henholdsvis lotteri/tipping og forsikring. Vi overvurderer gjennomgående sannsynligheten for usannsynlige hendelser, særlig risiko som er lett synlig, som vi ofte blir påminnet om, eller som er forbundet med sterke følelser. Den empiriske/statistiske hyppigheten av en hendelse (grunnfrekvensen) blir ofte ignorert.

Diskrepansen mellom sannsynlighet og beslutningsvekt kvantifiseres av Kahneman slik:

4.2.3 Det firfoldige mønsteret

Produktet av krumningene i verdifunksjonen og at beslutningsvektene avviker fra sannsynlighet, kan for lave og høye sannsynlighetsgrader, fremstilles slik:

Kvadrant 1: Høy sannsynlighet for gevinst (risikoaversjon)

• Eksempel: 95 % sjanse for å vinne MNOK 1 (netto).
• Adferd: Foretrekker å få betalt NOK 800 000 fremfor rettssak.
• Forklaring: Konkav verdifunksjon i gevinstområdet + undervurdering av høy sannsynlighet.
• Mekanisme: Verdifunksjonen er konkav for gevinster, så forskjellen mellom NOK 800 000 sikkert og NOK 950 000 (95 % × MNOK 1) oppleves som liten. Samtidig undervurderes den høye sannsynligheten.
• I praksis: Part med sterk sak inngår ugunstig forlik.

Kvadrant 2: Høy sannsynlighet for tap (risikosøking)

• Eksempel: 95 % sjanse for å tape MNOK 1 (netto).
• Adferd: Foretrekker rettssak fremfor å betale NOK 800 000.
• Forklaring: Konveks verdifunksjon i tapsområdet + undervurdering av høy sannsynlighet.
• Mekanisme: Verdifunksjonen er konveks for tap, så forskjellen mellom å tape NOK 800 000 sikkert versus NOK 950 000 oppleves som liten. Den høye sannsynligheten undervurderes.
• I praksis: Part med svak sak avslår gunstig forlikstilbud.

Kvadrant 3: Lav sannsynlighet for gevinst (risikosøking)

• Eksempel: 5 % sjanse for å vinne MNOK 10 (netto).
• Adferd: Foretrekker rettssak fremfor å få betalt NOK 600 000.
• Forklaring: Overvurdering av lav sannsynlighet.
• Mekanisme: Mulighetseffekten overstyrer konkavitetseffekten. Den lave sannsynligheten på 5 % oppleves høyere. Dette gjør personer risikosøkende til tross for den konkave verdifunksjonen som normalt skulle fremme risikoaversjon.
• I praksis: Part med svak sak avslår gunstig forlikstilbud.

Kvadrant 4: Lav sannsynlighet for tap (risikoaversjon)

• Eksempel: 5 % risiko for å tape MNOK 10 (netto)
• Adferd: Går med på å betale NOK 600 000 for å unngå risiko/rettssak.
• Forklaring: Overvurdering av lav sannsynlighet
• Mekanisme: Mulighetseffekten overstyrer konveksitetseffekten. Den lave sannsynligheten overvurderes og denne sikkerhetseffekten gjør at personer blir risikoaverse til tross for den konvekse verdifunksjonen som normalt skulle fremme risikosøking.
• I praksis: Part med sterk sak inngår ugunstig forlik.

4.2.4 Prospektteorien illustrert med Trikkebysaken

Jeg har skrevet en artikkel om Trikkebyen. Trikkebyen består av 111 leiligheter på Møhlenpris i Bergen, fordelt på to matrikkelenheter som boligaksjeselskapet «Trikkebyen AS» har grunnbokshjemmel til.

Bergen Sporveisfunksjonærers forening («Foreningen») trodde i omtrent 100 år at de eide Trikkebyen og var en søkkrik klubb. Beboerne i Trikkebyen, som eide aksjeleilighetene de bodde i, trodde i samme periode at de kun hadde leieretter som de måtte oppgi mot betaling av mellom NOK 10 og NOK 2 000,- ved utflytting fra Trikkebyen [6]

Foreningens mentale utgangspunkt, det nøytrale referansepunktet i prospektteoriens verdigraf, var at Foreningen var en søkkrik klubb. Det mentale utgangspunktet for beboerne i Trikkebyen, var at de var leietakere i Trikkebyen.

Da jeg ble engasjert av Trikkebyen AS i år 2011 påpekte jeg at beboerne eide aksjeleiligheter som i snitt hadde en verdi på omtrent MNOK 2 per leilighet. Foreningen på sin side eide 100 tilnærmet verdiløse frie aksjer i et boligaksjeselskap. Uttalelsen var egnet til å utløste en mental gevinst for beboerne og et mentalt tap for Foreningen.

På beboernes side resulterte gevinstfunksjonens konkave form og sikkerhetseffekten til at mange beboere i Trikkebyen ønsket å selge aksjeleiligheter til Daimyo Eiendom AS til salgssummer ned mot NOK 400 000 per aksjeleilighet og inngå forlik med Foreningen som var ugunstige for beboerne.

På Foreningens side førte tapsfunksjonens konvekse form, forsterket av håpet om å unngå mentalt tap, til en sterk risikovilje som blant annet viste seg i gjentatte rettsstridige avstemninger på Trikkebyen AS’ generalforsamlinger, gjentatte avslag på gunstige forlikstilbud, og uttak av en lang rekke forliksklager, søksmål og anker til Gulating lagmannsrett og Norges Høyesterett. Foreningens irrasjonelle adferd kostet Foreningen dyrt.

4.2.5     Prospektteoriens praktiske implikasjoner

Prospektteorien forklarer hvorfor mange tvister ender i rettergang når forlik ville vært bedre for begge parter. Parter i det firfoldige mønsterets kvadrant 2, som Foreningen, kjører rettssaker med håp om å unngå sikkert mentalt tap, drevet av en konveks verdifunksjon og undervurdering av høy sannsynlighet for tap. Parter i kvadrant 3 kjører rettssak med lave vinnersjansen, drevet av mulighetseffekten.

Forståelse av heuristikker og biaser, herunder verdifunksjonens krumning og skjeve beslutningsvekter, er avgjørende for god håndtering av tvister, herunder ved utforming av strategiske forlikstilbud. Fraværet av aksept av forlikstilbudet vil kunne utløse sakskostnadsansvar som mer enn kompenserer for kostnaden med fremsettelse av det generøse tilbudet. I mange tilfeller vil det være rasjonelt å gi forlikstilbud man håper blir avslått. Slike strategiske forlikstilbud bør baseres på sannsynlighetsvurderinger og analyser av dommerens og særlig motpartens, psykologiske profil.

5. Avsluttende betraktninger

5.1 Systematiske verdioverganger

Ovenfor har vi vurdert følgende to hovedkanaler for systematiske verdioverføringer:

1. Fra klienter til advokater: Når irrasjonelle beslutninger fører til unødvendige og lange rettsprosesser, øker advokathonorarene på klientenes bekostning. Advokater har insentiver som ikke alltid sammenfaller med klientenes interesser. Omfattende tvister ved domstolene utløser høye advokathonorarer.

Ved noen anledninger har jeg etter å ha oppgitt lave vinnersjanser til klient, opplevd å bli valgt bort som prosessfullmektig til fordel for advokater som oppfattes å oppgi høyere vinnersjansen. Klienter synes å ha en tendens til å velge advokater som tilsynelatende «har tro på saken». På samme måte som eiendomsmeglere ikke bør velges ut fra hvem som signaliserer høyest prisantydning for eiendommen du skal selge, bør advokater heller ikke velges ut fra hvem som oppgir høyest vinnersjanse.

2. Fra mindre til mer sofistikerte parter: Parter som behersker jussen, matematikken og psykologien beskrevet ovenfor kan dra fordel av motpartens irrasjonalitet. Strategisk bruk av forlikstilbud, som vist i vårt eksempel, kan øke prosessverdien for den som fremsetter tilbudet på bekostning av en irrasjonell motpart.

5.2 Praktiske anbefalinger

Parter som ønsker å styre verdiovergangene til egen fordel, bør iverksette følgende tiltak:

1. Velg en advokat/prosessfullmektig med evne og vilje til å ivareta dine interesser i tvist.

2. Lytt til advokatens råd (om du har valgt en advokat som nevnt i punkt 1).

3. Gjennomfør systematiske prosessrisikovurderinger basert på objektive kriterier.

4. Avklar din egen og motpartens posisjon sett i lys av prospektteorien og aktuelle systematiske skjevheter (biaser).

5. Motvirk aktivt dine egne psykologiske bias gjennom strukturerte beslutningsprosesser, herunder ved å se hen til grunnfrekvens når du vurderer forlikstilbud.

6. Utnytt motpartens kognitive skjevheter så langt det er etisk forsvarlig.

7. Se etter muligheter for å øke prosessverdi gjennom strategiske forlikstilbud, særlig i saker hvor retten forventes å utføre en utmåling.

8. Vurder innhenting av fornyet vurdering (second opinion) fra sakkyndige eller uhildede advokater.

Fotnoter

[1] Randall R. Kiser, Martin A. Asher og Blakeley B. McShane, «Let’s Not make a Deal: An Empirical Study of Decision Making in Unsuccessful Settlement Negotiations”, Journal of Empirical Legal Studies, 2008 s. 551-591.

[2] Tvisteloven § 20-3, jf. § 20-2.

[3] HR-2010-1796-U og LB-2010-168859.

[4] Rt. 2003 side 993.

[5] «Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk.» Econometrica 47, no. 2 (1979): 263-291

[6] Se for eksempel Gulating lagmannsretts dom av 21. april 1995, publisert LG-1993-1302, som viser at partene og dommerne alle overså at ankende part hadde rettigheter etter borettslagsloven 1960 kapittel 6.